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19 de Outubro de 2019

Ação de busca e apreensão por alienação fiduciária de coisa móvel na 6ª vara cível e de fazenda pública da comarca de Macapá.

Dyonathan Cardoso, Estudante de Direito
Publicado por Dyonathan Cardoso
há 10 meses

CEAP- CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ

Denis Correa de Almeida

Dyonathan Cardoso da Silva

Hilda Lorena Costa Ferreira

Joana Caroline de Araújo Flexa

Laira Alves Sá

Letícia Rodrigues Smith

Matheus Correa Malcher

Tayná machado Menezes

Vagno Garcia Queiroz

William Eduardo Ferreira

AÇÕES DE BUSCA E APREENSÃO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA MÓVEL NA 6ª VARA CÍVEL E DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE MACAPÁ.

1. INTRODUÇÃO

O tema geral da pesquisa aborda uma análise do sistema de justiça no âmbito do Poder Judiciário do estado do Amapá. Tendo como subtema; Ações de busca e apreensão por alienação fiduciária de coisa móvel na 6ª vara cível e de fazenda pública (6ª VCFP) da comarca de Macapá. Justifica-se a temática pelo fato de o Sistema Judiciário Amapaense, possuir uma elevada demanda de ações de mesma espécie, o que pode ocasionar a morosidade para solução dos conflitos.

O problema geral funda-se em “O que estaria ocasionando a grande incidência destas ações na 6ª VCFP?”. Partimos da hipótese de que recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça, e também, a discordância sobre os princípios dispostos no código civil de 2002, estejam causando desequilíbrio na relação entre devedor e credor.

Contudo, isto faz com que processos sejam julgados sem a aplicação de fatores importantes, como a teoria do adimplemento substancial e a possibilidade da purgação da mora, gerando ao credor uma segurança jurídica maior para o ajuizamento da ação, e assim, um congestionamento na 6ª VCFP.

Tem-se por objetivo a apresentação de soluções viáveis para equiparar o devedor e o credor na relação jurídica processual, tendo como método para esta finalidade, o hipotético-dedutivo, além de pesquisa bibliográfica, documental e de campo. Analisando os dados de forma quantitativa e qualitativa.

2. DA AÇÃO DE MAIOR INCIDÊNCIA

Com o intuito de identificar a ação de maior incidência na 6ª vara cível e de fazenda pública (6ª VCFP) da comarca de Macapá, foi realizada uma visita na mesma no dia 23 de outubro de 2018 com o objetivo de solicitar dados para análise, estes entregues no dia 26 de outubro de 2018;


Com a conclusão da análise dos dados, foi possível constatar que chegaram a ser propostas mais de 1.600 ações de busca e apreensão por alienação fiduciária na 6ª VCFP da comarca de Macapá, quase o triplo das ações monitórias registradas no mesmo período.

Esta então, será o objeto de estudo deste artigo, deixando claro o seu procedimento e buscando analisar o motivo pelo qual possui tanta ocorrência. Indicando também uma proposta, que terá o intuito de auxiliar na diminuição deste número de ações.

3. CONCEITOS IMPORTANTES

Antes de expor os dados e conclusões sobre o tema principal, faz-se necessária a conceituação de alguns pontos importantes que auxiliarão no entendimento da matéria, como a alienação fiduciária, a mora no cumprimento de obrigações contratuais e a ação de busca e apreensão.

O conceito de alienação fiduciária de coisa móvel, está disposto no artigo 1.361 do código civil de 2002 em que se considera fiduciária a propriedade com poder de resolver o negócio jurídico, sendo coisa móvel infungível que o devedor, como forma de garantia, transfere para o credor. (BRASIL, 2002)

Os parágrafos 1º e 2º do artigo completam ainda que a posse direta do bem poderá continuar com o devedor, ou seja, o bem continuaria sobre seus cuidados mesmo estando alienado fiduciariamente, assim, a posse indireta e o domínio resolúvel do bem ficariam com a instituição financeira, podendo então, pedir a propriedade plena do bem em caso de inadimplemento.

Ainda pelo o que consta no código civil (BRASIL, 2002) O não cumprimento das obrigações pode existir de duas formas;

1) Pelo inadimplemento absoluto, que está disposto do artigo 389 ao 393, que ocorre quando a obrigação não é cumprida e seu cumprimento após o prazo acordado não é viável ou possível ao credor, respondendo o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices legais, salvo em casos fortuitos ou de força maior.

2) E também, pelo inadimplemento relativo, conhecido como mora, presente do artigo 394 ao 401, que se efetiva pelo atraso no cumprimento da obrigação, entretanto, ainda podendo ser cumprida. Os prejuízos causados pela mora serão sanados com juros e atualização monetária dos valores, mais honorários advocatícios. Caso o devedor não tenha contribuído para o atraso, não estará o mesmo em mora e não responderá pelas consequências.

Levando em consideração o decreto de lei 911 (BRASIL, 1969), a ação de busca e apreensão em alienação fiduciária de coisa móvel, é uma ação autônoma, independentemente de qualquer outra, e ainda possui um rito próprio, diferente do que consta no código de processo civil (BRASIL, 2015). Tem como finalidade reter o bem alienado para o credor, após constatada a mora ou inadimplemento do devedor.

4. PROCEDIMENTO

O procedimento da ação de busca e apreensão utilizada nos contratos de financiamento de veículos com alienação fiduciária, que representou 100% dos processos analisados, está disposto no decreto-lei 911 (BRASIL, 1969), com nova redação dada pela lei nº 10.931 (BRASIL, 2004) e lei nº 13.043 (BRASIL, 2014).

No artigo do decreto-lei 911/69 está disposto que pode o credor considerar o vencimento de todas as parcelas, inclusive das vincendas, porém, antes de propor a ação, deve através de carta assinada, comprovar o recebimento e informar ao devedor que está em mora, sendo que a assinatura presente no documento não precisa ser do próprio destinatário, após isto, pode o credor ajuizar a ação, como relata o Art. :

O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada à mora, na forma estabelecida pelo § 2º do artigo 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será decidida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. (BRASIL, 1969)

Este dispositivo é taxativo, deixa expresso que o pedido deve ser analisado liminarmente, que segundo Ortega (2015), seria o gênero de um pedido em caráter de urgência, podendo ser antecipada ou cautelar, o que definirá é se possui função conservativa ou satisfativa; baseando-se em dois princípios, o fumus boni iuris e o periculum in mora, pelo fato da coisa móvel estar na pose direta do devedor, como citado anteriormente.

Os parágrafos do Art. 3º, expõem o prazo de 5 dias após a execução da liminar deferida para que o devedor pague o total cobrado na petição inicial, caso isso não ocorra, terá o credor a posse plena do bem, tendo o devedor que apresentar resposta no prazo de 15 dias por intermédio de contestação, ou quando já estiver pago o que foi solicitado, demonstrar que houve a cobrança de algum valor indevido.

Quando a liminar for cumprida, deve o juízo ser informado imediatamente, para então, determinar que no prazo de 48 horas, o credor retire o bem móvel do local depositado pelos oficiais. Completa-se ainda que nos casos em que o bem móvel se encontrar em lugar diferente do qual foi proposta a ação, poderá a parte interessada pedir a busca e apreensão na comarca distinta, desde que esteja presente no pedido; a cópia da petição inicial, e se possível, cópia do da decisão que concedeu a liminar.

O parágrafo 6º do já citado Art. 3º traz a possibilidade do pagamento de multa pelo credor no valor de 50% do valor financiado e atualizado segundo valores legais, em favor ao devedor caso a ação seja julgada improcedente, e o credor já tenha se desfeito do bem, podendo ainda, ser responsabilizado por perdas e danos.

5. Problemática

Foi realizada uma segunda visita na 6ª vara cível e de fazenda pública da comarca de Macapá, onde houve uma conversa com a chefe de gabinete para que então fosse fornecido os processos propostos entre outubro de 2017 e outubro de 2018. Foram disponibilizados 91 processos de ação de busca e apreensão (anexo 1), que foram analisados em sua totalidade.

Após um estudo aprofundado, foi possível destacar alguns pontos que contribuem para o número elevado dessas ações na 6ª VCFP, observa-se que há um desequilíbrio na relação credor e devedor, fazendo com que seja mais benéfico para o credor ajuizar a ação, ao invés de resolver o conflito extrajudicialmente.

Podemos iniciar pela purgação da mora, antes possível no decreto-lei 911/69 no § 1º art. 3º, em que: “despachada a inicial e executada a liminar, o réu será citado para, em 3 dias apresentar contestação, ou se já tiver pago 40% (quarenta por cento) do preço financiado, requerer a purgação da mora”. (BRASIL,1969)

Contudo, a legislação brasileira protegia o devedor que havia pago mais de 40% do valor financiado, que nesta situação, poderia requerer o pagamento apenas das prestações em atraso. A alteração do art. 3º e de seus parágrafos fez-se pela lei n. 10.931 (BRASIL, 2004). Com a vigência da mesma, os § 1º e § 2º do decreto anteriormente citado, passaram a estabelecer que:

§ 1o Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário (...).
§ 2o No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.

Outro ponto a ser discutido, é o fato de que sem a purgação da mora, é exigido ao devedor quitar a integralidade da dívida para reaver o bem, ou seja, se assim quiser o credor, poderá reivindicar as parcelas vencidas e as vincendas no curto prazo de 5 dias. Se analisarmos com cautela, pela regra atual, o credor em todos os 91 processos analisados usa como integralidade da dívida as parcelas vencidas e a vincendas, ocasionando uma quantia monetária elevada, praticamente inexequível para o prazo estabelecido, como representa a tabela a seguir.

Soma do valor da causa dos processos = 2.825.700,00

Média do valor da causa para cada processo = 31.051,65

A nova redação do decreto não deixa claro se purgação da mora, pode ou não ser usada, o que gerava o entendimento de que ainda havia possibilidade de esta ser aplicada em alguns casos. Para haver uma solução, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), julgou o recurso especial de n. 1.418.593 de causas repetitivas sobre esse assunto em 2014. (STJ, 2014, on-line)

Segundo o voto do ministro relator Luis Felipe Salomão, a nova redação do artigo 3º, deixava claro que o devedor deve pagar a integralidade da dívida, que seriam os valores apresentados e comprovados pelo autor na inicial, sob pena da propriedade do bem ser consolidada para o credor, no prazo de 5 dias, após executada a liminar. Todos os outros ministros seguiram o voto do ministro relator, ocasionando uma jurisprudência do tribunal.

Outra decisão polêmica do STJ proferida pela 4ª turma, versa sobre a adoção da teoria do adimplemento substancial, que ocorreu no recurso especial nº 1.622.555-MG (STJ, 2017, on-line). O ministro relator Marco Buzzi defendeu a adoção da teoria, tendo como base os princípios do código civil de 2002 (BRASIL, 2002), da boa-fé objetiva (Art. 422), da função social dos contratos (Art. 421), da vedação ao abuso de direito (Art. 187) e do enriquecimento sem causa (Art. 884).

A teoria trata, sucintamente, da relativização ou minimização dos efeitos do descumprimento do contrato nos casos em que o acordo foi substancialmente cumprido pela parte contratante inadimplente (RAMOS, 2017). Desse modo, o credor não deveria pedir a busca e apreensão do bem alienado se restar pouco para o cumprimento total da obrigação, devendo assim, buscar uma forma menos onerosa ao devedor, de resolver o conflito.

No entanto, o ministro relator teve voto vencido. Destaco aqui, parte do voto contrário da Ministra do STJ Maria Isabel Gallotti:

"O caráter subjetivo do percentual que a jurisprudência assim enquadra, resultante da análise de cada caso em concreto, ficando relegada, na maioria das vezes, à compreensão empregada pelos Julgadores das instâncias precedentes (...). Depreende-se, daí, que não há estabilidade no conceito difundido por meio da expressão" adimplemento substancial ", estando o instituto sujeito ao conceito subjetivo de cada aplicador do Direito, causando indesejável de instabilidade pela carência de uniformidade que proporciona." (STJ, 2017, on-line)

Entende-se, que a teoria, por não possuir previsão legal, e consequentemente, nenhuma regra para sua aplicação, não deverá ser usada. Permaneceria a encargo do juiz analisar cada caso concreto e, aplicar a teoria da forma que mais achar conveniente, havendo deste modo no meio jurídico, diversas decisões abordando de formas distintas uma mesma teoria, não existindo uniformidade nas decisões.

Todavia, mesmo havendo decisão contraria do STJ, alguns juízes a adotam. Como é o caso do juiz Paulo Cesar do Vale Madeira, responsável pela 6ª VCFP.


O juiz indeferiu o pedido liminar de 15 processos utilizando como base a teoria do adimplemento substancial, aplicando-a em cada caso concreto. Na maioria destas ações, o devedor adimpliu mais de 80% do valor financiado, como demonstrado neste trecho de uma das decisões:

"(...). No caso concreto, como dito, o veículo é a ferramenta de trabalho da Devedora, que já pagou mais de 80% do valor do veículo. Permitir a consolidação é contrariar todos os princípios de direito civil e do Código de Defesa do Consumidor, e, sobretudo, pôr em risco uma atividade econômica de uma microempresária num momento de crise. A função social do contrato estaria sendo solenemente ignorada, caso não revíssemos nossa decisão diante das novas provas trazidas. Com as razões expostas, e com fundamento no Art. 422 do CCB/2002, c/c Art. , do Novo CPC, sou por INDEFERIR a Busca e Apreensão. (...)" (6ª VCFP, 2018, on-line)

O fato é que, os prazos são curtos, a purgação da mora atualmente não deve ser adotada, e há dúvidas sobre a teoria do adimplemento substancial, que nunca possuiu base legal no ordenamento jurídico brasileiro. Estes três pontos analisados, se adotados de forma correta, poderiam auxiliar para que a incidência de ações de busca e apreensão fossem menores.

6. SOLUÇÃO

Levando em consideração todo o exposto no decorrer deste artigo, constata-se que, o atual ordenamento jurídico brasileiro agrega mais benefícios para instituição financeira, do que para o próprio devedor. Defende-se então, uma alteração no decreto-lei 911 (BRASIL, 1969), como forma de sanar esse desequilíbrio e supressão da isonomia contratual entre as partes do negócio jurídico,

Para isso, faz-se necessária a criação uma lei ordinária. Pelo o que consta no site do senado federal, este tipo de lei regulamenta quase todas as matérias de competência da união, devendo ser aprovada nas duas casas por maioria simples, com sanção do presidente da república (MAIA, 2018). A proposta de lei teria como objetivo:

a) Purgação da mora: contrapondo-se ao que está disposto no decreto-lei 911 (BRASIL, 1969), que a partir de uma parcela em atraso, pode a instituição financeira ajuizar a ação cobrando a integralidade da dívida. Possibilitaria a purgação da mora em uma quantidade preestabelecida de prestações. Sugere-se a adoção de 60 dias (2 parcelas) de atraso consecutivos, algo parecido com o que acontece com a inadimplência com planos de saúde, disposto na lei 9.656 (BRASIL, 1998).

b) Ampliação do prazo para o pagamento da dívida: o decreto prevê apenas 5 dias para o pagamento do que foi apresentado pelo credor na petição inicial. Em nenhum dos processos analisados o devedor inadimplente conseguiu sanar a dívida, e passado o prazo, pode o credor inclusive se desfazer do bem, antes mesmo do prazo para a contestação acabe, que é de 15 dias. Para que o devedor exerça ampla defesa, ou haja um tempo hábil para adimplir a dívida, o mais viável seria a adoção do mesmo prazo da contestação, que é de 15 dias, segundo o próprio decreto, no § 3º do Art. 3º (BRASIL,1969).

c) A adoção da teoria do adimplemento substancial: com o posicionamento já citado dos ministros do STJ; Marco Buzzi e Maria Isabel Gallotti, assim como, do juiz de direito Paulo Cesar do Vale Madeira, fica evidenciado que a teoria está em plena consonância com os princípios presentes no código civil (BRASIL, 2002), e a ausência de uma legislação para regulamenta-la, faz com que haja dúvida sobre a maneira de sua aplicação nos casos concretos. Sugere-se que, a teoria do adimplemento substancial seja adotada quando o devedor tiver pago mais de 80% do valor financiado, como defende o juiz de direito da 6ª VCFP.

Observa-se ainda que, nos casos de aplicação da purgação da mora, e da teoria do adimplemento substancial, deve-se respeitar com veemência o princípio da boa-fé, principalmente, pelo devedor, que deve comprovar, que o inadimplemento da obrigação, ocorreu sem que o mesmo ensejasse causa, caso contrário, compete ao juiz não as aplicar.

Com a adoção dos pontos sugeridos, o número de ações poderia ser reduzido, com a adoção da teoria tem-se 15% dos processos indeferidos logo no início, com o prazo maior, e a possibilidade de pagar apenas as prestações que estão em atraso até a segunda parcela, desta maneira, a lide poderia ser resolvida com mais agilidade, em tempo razoável tanto para o credor, como para o réu.

7. COCLUSÃO

Após todo o levantamento de dados, e das análises realizadas, constata-se que a hipótese apresentada, de que, as recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça, e também, a discordância sobre os princípios dispostos no código civil (BRASIL, 2002), estejam desequilibrando a relação entre devedor e credor, foi então, confirmada.

As decisões recentes do STJ, geram polêmicas inclusive entre os próprios ministros e a ausência de legislação para regulamentação das teorias citadas, acabam protegendo o lado mais forte da relação jurídica, as instituições financeiras. Como efeito têm-se o aumento de incidência de ações de busca e apreensão por alienação fiduciária de coisa móvel.

A possível forma de sanar esse problema, seria a adoção pelo ordenamento jurídico brasileiro da purgação da mora, da teoria do adimplemento substancial e a ampliação do prazo para o pagamento da dívida apontada pelo credor, buscando aproximar-se o máximo possível da isonomia entre as partes no negócio jurídico, tendo como pilar, o princípio da boa-fé objetiva, e também, a função social do contrato, ambos dispostos no código civil brasileiro (BRASIL, 2002).

Busca-se, portanto, instigar para que a instituições financeiras, tentem resolver a lide primeiramente por meios extrajudiciais, antes de propor uma ação de busca e apreensão, e caso esta hipótese não seja suficiente para solucionar o conflito, possa exigir ao judiciário seu direito, este conforme os princípios contratuais e portanto, sejam possíveis de cumprir sem onerosidade para nenhuma das partes.

8. REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

6ª VCFP. PROCESSO Nº 0037143-35.2018.8.03.0001. Juiz: Paulo Cesar do Vale Madeira. Tucujuris. 2018. Disponível em: http://tucujuris.tjap.jus.br/tucujuris/pages/consultar-processo/. Acesso em: 5 de novembro de 2018.

BRASIL. Decreto-lei Nº 911 de 1º de outubro de 1969. Altera a redação do art. 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, estabelece normas de processo sôbre alienação fiduciária e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del0911.htm. Acesso em: 10 de novembro de 2018.

BRASIL. Lei Nº 9.656 de 3 de julho de 1998. Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9656.htm. Acesso em: 10 de novembro de 2018

BRASIL. Lei Nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 10 de novembro de 2018.

BRASIL. Lei Nº 10.931 de 2 de agosto de 2004. Dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, as Leis no 4.591, de 16 de dezembro de 1964, no 4.728, de 14 de julho de 1965, e no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.931.htm. Acesso em: 10 de novembro de 2018.

BRASIL. Lei Nº 13.043 de novembro de 2014. Dispõe sobre os fundos de índice de renda fixa, sobre a responsabilidade tributária na integralização de cotas de fundos ou clubes de investimento por meio da entrega de ativos financeiros, sobre a tributação das operações de empréstimos de ativos financeiros e sobre a isenção de imposto sobre a renda na alienação de ações de empresas pequenas e médias. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13043.htm. Acesso em: 10 de novembro de 2018.

BRASIL. Lei Nº 13.105 de 16 de março de 2015. Código de processo civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Aceso em: 10 de novembro de 2018.

MAIA, Wanderlei. Portal concurso público. Lei ordinária e lei complementar: qual a diferença? 2018. Disponível em: https://www.portalconcursopublico.com.br/2018/04/lei-ordinariaelei-complementar-qual.html. Acesso em: 10 de novembro de 2018.

ORTEGA, Flávia Teixeira. Entenda a tutela provisória no novo cpc. 2015. Disponível em: https://draflaviaortega.jusbrasil.com.br/artigos/327400887/entendaatutela-provisoria-no-novo-cpc. Acesso em: 10 de novembro de 2018.

RAMOS, A.L.S.C. A teoria do adimplemento substancial. 2016. Disponível em: https://genjuridico.jusbrasil.com.br/artigos/436130349/a-teoria-do-adimplemento-substancial. Acesso em: 10 de novembro de 2018.

STJ. RECURSO ESPECIAL: REsp 1.418.593 MS 2013/0381036-4. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. DJ: 27/05/2014. JusBrasil, 2014. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25094407/recurso-especial-resp-1418593-ms-2013-0381036-4-stj/inteiro-teor-25094408. Acesso em: 10 de novembro de 2018.

STJ. RECURSO ESPECIAL: REsp 1.622.555 MG 2015/0279732-8. Relator: Ministro Marco Buzzi. DJ: 08/02/2017. JusBrasil. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/439904571/recurso-especial-resp-1622555-mg-2015-0279732-8/certidao-de-julgamento-439904717?ref=juris-tabs. Acesso em: 10 de novembro de 2018.

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